本文对这几个高频争议焦点分别进行分析，附带部分裁判案例，并给出建议，以期对读者有所帮助。

检索情况

一、检索条件

1.1案例来源：中国裁判文书网、威科先行

1.2检索日期：2022年9月1日

1.3检索案由：涉外定牌加工商标权纠纷

1.4检索词条：国际贸易、知识产权、涉外定牌加工

1.5文书数量：147份

二、检索结果

根据中国裁判文书网显示，关键词检索“国际贸易、知识产权、涉外定牌加工”的案例共计147份，其中以商标权问题为争议焦点的民事判决书共计102份。下文精选涉外定牌加工商标权纠纷问题诉争频率较高的案例进行重点分析。

三、总体情况梳理

3.1审理程序分析

在102份判决书中，一审判决书75份，占比约74%；二审判决书25份，占比约23%；再审判决书3份，占比约3%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件审理程序图

涉外定牌加工涉及商标权侵权争议时，一般可能存在商标权地域性问题、承揽加工方的审查注意义务、国内加工与海外销售行为的关联与划分等问题，涉及问题复杂多样，争议较多。

3.2二审裁判结果

笔者通过分析24份二审判决书的裁判结果发现，其中维持原判的18份，占比75%；改判的6份，占比25%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件二审裁判结果图

从以上数据可以看出，涉外定牌加工案件涉及商标权争议的案件二审维持原判的比例远远大于维持原判的比例。

二审程序对商标权争议问题改判的主要理由如下：

（1）一审法院对商标使用行为认定不清

明确生产加工方的行为系属涉外定牌加工行为后，由于贴附相关商标的定作物，即涉案物品未进入中国市场销售，不属于商品，所以贴附的相关标识没有发挥识别作用，不属于商标法意义上的商标使用，未破坏国内商标权人商标的识别功能，因而无需进一步判断其行为是否属于在相同商品上使用相同的商标，或在相同商品上使用近似的商标，或者在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆等事项，其行为不满足侵犯商标权的基本要求，故并未侵犯国内商标权人的注册商标专用权。一审法院对此事实的认定不清，导致错误的适用法律，二审依法予以更正。

（2）一审法院对于商品销售行为vs涉外定牌加工行为界定不清

根据当事人提交的证据，名为《销售合同》，实为涉外定牌加工合同。经审查合同条款可知，合同条款符合定牌加工的定做条件。一审判决对《销售合同》、《商标注册声明合同》、《授权委托书》、《授权书》这四份在卷证据经审查后认为，两上诉人提交的这些证据不能形成完整的证据链条，无法确认上诉人的行为得到委托人的授权。这是对证据的分析认证出现了失误，在此基础上认定上诉人的行为不是涉外定牌加工行为，而是商品销售行为，构成商标侵权，属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以纠正。

3.3再审裁判结果

再审判决书有3份，裁判结果均为改判。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件再审裁判结果图

再审改判的主要理由如下：

（1）二审法院以取得“商标使用授权”作为不侵犯商标权的事由不当。

商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。因此，二审法院适用法律错误，再审本院予以纠正。

（2）二审法院将涉外定牌加工固化为不侵犯商标权的情形，违背商标侵权判断的基本规则。

自改革开放以来，涉外定牌加工贸易方式是我国对外贸易的重要方式,随着我国经济发展方式的转变，人们对于在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题的认识和纠纷解决，也在不断变化和深化。归根结底，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则。

3.4律师代理情况

在102份判决书中，显示涉案双方均委托律师代理的47份，约占46%；仅国内商标权人代理的46份，约占45%；仅国内加工商代理的5份，约占5%；双方均为代理的4份，约占4%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件律师代理情况图

根据律师代理情况可以看出，在一审、二审及再审程序中，国内商标权人和国内加工商聘请律师代理的案件占比46%，国内商标权人委托律师代理案件的比例大于国内加工商委托律师代理的比例。

争议焦点

围绕商标权问题的主要争议焦点有三个，分别为侵权责任认定、合法来源抗辩、注意审查义务等。

一、侵权责任认定

在102份判决书中，认定仅生产加工方承担的8份，占比约8%；认定仅销售方承担的49份，占比约48%；认定平台方承担的0份，占比0%；认定生产加工方与销售方共同承担的48份，占比约25%；认定不承担侵权责任的20份，占比约20%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件侵权责任认定图

1.1认定生产加工方不承担的理由

在经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益紧密的复杂形势下，人民法院审理商标侵权纠纷案件应当结合国际经贸形势发展的客观现实，对特定时期特定市场的交易形式进行具体分析，准确判断相关行为对于商标权人合法权益的实际影响，才能更为准确适用法律。既要严格依法保护商标权人合法权益，又要防止不适当扩大保护而对正常贸易和竞争秩序造成妨碍。就本案而言，常佳公司作为定牌加工合同中的受托人，在接受印尼PTADI公司的委托加工业务时，已经审查了相关权利证书资料，充分关注了委托方的商标权利状态。在印度尼西亚相关司法机构判决相关商标归属上柴公司期间，还就其时的定牌加工行为与上柴公司沟通并签订协议，支付了适当数额的补偿费用。可见，常佳公司接受委托从事定牌加工业务，对于相关商标权利状况已经适当履行了审慎适当的注意义务。二审法院认定常佳公司未经注意合理避让义务，与事实不符。【（2016）最高法民再339号】

1.2认定销售方不承担的理由

1.2.1从商标权人、被控侵权标识的使用人及消费者的利益进行综合考量，反向混淆亦不成立。对于建发厂而言，作为商标权利人其有权在核定使用的商品上使用涉案商标，但商标的价值源于使用，在市场竞争中，如何建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要依靠建发厂自身真实、勤勉的努力。……本院遗憾地看到，建发厂并没有延续这样的努力，在箱包商品上规范使用“”注册商标，同时结合使用对其含义加以阐释的其他中英文标识，相反，建发厂在箱包商品上开始申请注册并大量使用与被控侵权标识的整体形态更为接近的标识，即建发厂并没有努力为涉案“”商标创造独立的市场价值和地位，而是更乐于追求与被控侵权标识所指示的商品来源相混淆的结果，对于这种试图不劳而获、有违公平竞争原则的行为不应予以鼓励。【（2017）浙01民初27号】

1.2.2案涉被控侵权枕头的吊牌上载明“富得来”品牌及“东莞市厚街富得来床上用品系列”、电话、地址等信息，富得来加工店辩称其是小作坊，仅生产了枕芯，没有生产枕套，吊牌是应其他老板的要求印制。合议庭认为仅凭案涉枕头的吊牌不足以认定印有大嘴猴图案的枕套是富得来加工店所生产及整个枕头是富得来加工店所销售，故要求宏联公司的委托诉讼代理人就富得来加工店是否侵权进一步补强证据，但宏联公司认为其已无证据提交，拒绝再补强证据。基于此，本院认为宏联公司提交的证据不足以证明案涉被控枕头系富得来加工店生产和销售，不能认定富得来加工店对宏联公司的案涉注册商标构成侵权。【（2019）湘10知民初114号】

1.3认定平台方不承担的理由

1.3.1商标权人放弃针对淘宝公司的诉请，故关于淘宝公司的责任问题，本院不再评判。【（2018）浙0110民初9540号】

1.3.2被告阿里巴巴公司：首先，根据原告提供的公证购买记录及购买网站所披露的服务条款显示，被告阿里巴巴公司就www.1688.com网站仅提供信息搜索、链接等网络技术服务，并未涉入被控侵权商品信息的编辑发布及销售，原告亦未能提供证据证实被告阿里巴巴公司从被控侵权产品销售中存在获利情况。其次，销售被控侵权产品的网店经被告阿里巴巴公司审查已将相关销售主体的经营资质等信息材料在其网站上予以披露，原告未能提供证据证实该披露信息存在虚伪情况，且在诉前原告并未向被告阿里巴巴公司发送权利通知或予以书面投诉，原告亦未能提供证据证实被告阿里巴巴公司在诉前已知其运营网站中的商品中存在侵权商品，结合被告阿里巴巴公司在收到本案诉状后，已就相应涉嫌的侵权信息进行处理，相应的侵权信息已未在网站中予以出现的情况，本院确认本案中被告阿里巴巴公司已履行其网站服务条款及法定的审查和注意义务，不存在过错亦不构成帮助侵权，原告主张被告阿里巴巴公司构成侵权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。【（2016）粤0604民初13131号】

1.4认定生产加工方与销售方共同承担的理由

1.4.1被控侵权商品在显著位置使用上述标识,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与宏联公司享有独占许可使用权的商标有特定联系,在隔离比对的条件下两者构成相似的商标标识。因此,被控侵权商品属于侵犯宏联公司享有独占许可使用权的第10065567号的商品。故凯隆箱包厂生产销售、公平超市销售被控侵权商品的行为构成侵权。【（2019）湘10知民初120号】

1.4.2宏联公司主张其从未授权万佳源百货店销售带有前述商标的商品。万佳源百货店无法提供获得案涉商品属于经授权可销售商品的证据，故一审法院认定案涉商品并非宏联公司或其授权的主体生产的商品。【（2021）粤19民终6143号】

1.5认定不承担侵权责任的理由

1.5.1本院认为，对此进行判断时，应结合该商品本身具有涉外定牌加工的属性予以综合考量。首先，“RAYCO”标识不仅是美国注册商标，还是境外委托方的企业字号，该商标在第7类机械设备商品上的使用时间最早可以追溯至1979年，涉案商品在美国注册商标核定使用的商品范围内。其次，从商标的使用形态来看，涉案商品上使用的“RAYCO”标识与境外委托方授权商标指定的标识完全相同，且商品上还根据境外委托方的要求标注了美国专利号。再次，涉案商品不仅在境外委托方给宁波坦汐机械有限公司的订单中得以体现，且已明确得到境外委托方的追认授权，出口报关单、装箱单和商业发票显示涉案商品应全部出口销售给境外委托方，不在中国境内销售，并未给原告带来实质性损害。最后，考虑到“RAYCO”商标在美国的注册时间早于“RAYCO”商标在中国国内的注册时间，且原告的涉案商标及商品在中国境内的知名度不高，涉案商品的境外委托方和境内加工方在主观上没有傍名牌、搭便车的故意。综上，本院认为涉案商品并未侵害原告澳德公司的涉案商标专用权。【（2019）沪0115民初44978号】

1.5.2被告的行为属于涉外定牌加工，该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标识的商品与原告生产商品的来源产生混淆和误认的可性能，由于商标保护的地域性，原告的商标权并未受到实际损害，故被告的行为不构成商标侵权。【（2018）浙0206民初6725号】

1.5.3综上，在定牌加工过程中，全部用于境外销售、不进入我国市场流通领域的附加商标行为，在我国境内不具有识别商品来源的功能，因而不构成商标法意义上的商标使用行为，故被告开元公司的行为未落入原告特美特公司涉案商标权的保护范围。原告特美特公司主张被告开元公司侵犯其注册商标专用权的证据不足，其所提诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。【（2018）苏8602民初2083号】

1.5.4被诉侵权商品系按照委托方提供的设计或样式生产，全部出口至境外，未在境内销售，不属于商标意义的使用，所使用玫瑰花造型与讼争商标不完全相同，并在显著位置标注有委托方提供的境外商标ALBERTS及图商标，可以与可味公司的商品相区别，不致发生混淆，对可味公司涉案商标权未造成实质损害。【（2019）闽民终450号】

对生产加工方的建议：

涉外定牌加工产品不得流入中国市场。但在实际生活中，公众依旧会对此存在误认的可能，涉外定牌加工可能构成侵权。因此，国内生产加工方要注意境外注册商标与境内商标是否近似，委托协议中的商标与境外注册商标的一致性。

对国内商标权人的建议：

(1)建立起注册商标与其标示的商品之间的稳定的联系，需要自身真实、勤勉的努力，要摒弃搭便车心态。

(2)积极维权，警惕恶意抢注行为。

【裁判规则一】国内商标权人若不积极使用注册商标，法院会认定其为试图不劳而获、有违公平竞争原则。

【案件索引】（2016）沪0115民初20489号

【法院观点】商标权利人若不使用其注册商标，就不存在因使用注册商标而获得的经济收益；他人未经许可使用该注册商标，也不会对商标权利人造成实际的经济损失。因原告未证明已实际使用涉案的两个注册商标，故原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持。

【裁判规则二】对商标相同或近似的认定，应以相关公众的一般注意力为标准。

【案件索引】(2014)浙甬知终字第104号

【法院观点】关于被控侵权标识与涉案商标是否构成近似，贝特公司在上诉中主张，二者在字形、读音、含义、整体结构上存在差别。本院认为，对商标相同或近似的认定，应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，也要进行主要部分的比对，而且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。涉案商标具有较高知名度和显著性，被控侵权标识与上述注册商标虽存在一些差别，但其过分突出显示c、k两字母，超出首字母大写的正常比例范围，c、k两字母成为被控侵权标识的主要部分，从整体视觉效果上看，被控侵权标识与涉案商标已构成近似。

二、合法来源抗辩

在102份判决书中，认定合法来源抗辩成立的3份，占比25%；认定合法来源抗辩不成立的9份，占比75%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件合法来源抗辩认定图

2.1认定合法来源抗辩成立的理由

故无锡某公司加工并将涉案牛仔裤返销韩国的行为符合《商标许可协议》的约定，无锡某公司在加工的服装上使用涉案商标具有商标权利人合法的授权，无锡某公司并无侵权的主观故意和过错。【(2011)沪一中民五(知)终字第130号】

2.2认定合法来源抗辩不成立的理由

2.2.1三群公司是被控侵权产品的制造商。《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。三群公司是被控侵权产品的制造商，而非单纯的销售商，故其不适用合法来源抗辩，其以此抗辩不承担赔偿责任，本院不予支持。【（2020）粤73民终4851号】

2.2.2没有货运公司的营业执照，且报关单时间与本案无关，涉案侵权产品是原告在网上购买，不能证明合法来源。【2016）粤0604民初13131号】

对生产加工方的建议：

首先，国内生产加工方首先需注意境外委托人必须是境外注册商标的合法使用人；其次，需注意定牌加工产品属于境外注册商标指定的商品范围。

对销售方的建议：

销售方应该提高商标权意识，规避侵权行为。

【裁判规则一】未提交证据证明产品具有合法来源的，应承担停止侵权责任。

【案件索引】(2019)鲁**民初58号

【法院观点】作为销售单位，对其销售产品的进货渠道应具有较高的注意义务。两被告销售涉案侵权产品，未提交证据证明产品具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

三、注意审查义务

在102份判决书中，涉及注意审查义务的判决书共有10份，其中认定已尽到注意审查义务的2份，占比20%；认定未尽到注意审查义务的8份，占比80%。

涉外定牌加工涉及商标权争议案件注意审查义务认定图

3.1认定已尽到注意审查义务理由

3.2认定未尽到注意审查义务的理由

3.2.1根据在案证据，涉案商标经过长期宣传使用具有较高知名度，渤海防爆工具公司理应知晓，也了解行业的经营状况，在此情况下，其接受俄罗斯WEDO公司的委托加工制造被控侵权商品，并印制与涉案商标近似的标识，难以认定尽到合理注意义务且属于善意。【(2021)京**民终1457号】

3.2.2北特春酒厂虽然与韩国委托方（株）成林签订有《OEM合同书》，但该合同指定使用的商标为“一品窖高丽村”，作为合同附件的商标注册证书所记载的商标亦为“一品窖高丽村”，尽管北特春酒厂所贴附的商标标识与（株）成林通过电子邮件方式确认使用的标签样式相同，但其对文字商标的使用方式突出强调了“高丽村”字样，显然与商标注册证核准注册的商标不符，反而与白酒市场上的驰名商标“高丽村”高度近似。此种情况下，北特春酒厂主张其已尽到合理审查义务有违诚实信用原则。因此，北特春酒厂未尽到合理审查义务，具有主观过错，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。【（2020）辽02民终538号】

对生产加工方的建议：

国内加工企业对境外委托人在境外是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可应当进行必要的审查。

对销售方的建议：

销售方需要尽到合理审查义务，确认供货方是否为涉外定牌加工的被委托方，以及是否生产加工的物品是否具有商标权纠纷争议可能性。

对平台方的建议：

网络零售平台要切实履行法定审查和注意义务，以免出现过错行为出现或帮助侵犯商标权。

【裁判规则一】国内加工企业对境外委托人在境外是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可应当进行必要的审查。

【案件索引】【（2016）最高法民再339号】

【法院观点】国内加工企业对境外委托人在境外是否享有注册商标专用权或者取得合法授权许可应当进行必要的审查，其未尽到审查或合理注意义务的，应当认定国内加工企业存在过错，其定牌加工行为构成商标侵权，应承担相应的民事责任。